Rödl & Partner: Contratos del proyecto, garantías y seguros

1. Contratos del Proyecto

Cada proyecto fotovoltaico se basa en un conjunto de contratos divididos en las fases de realización del proyecto: planificación y financiamiento, construcción y operación. Ésta parte de la serie se enfoca en los contratos relacionados con la construcción y operación de las plantas: EPC, O&M, PPA y las garantías y seguros relacionados.

1.1. EPC Contract

El contrato de construcción más típico en el sector es el contrato “EPC”, que regula, desde el diseño (“Engineering”), la compra del material (“Procurement”) y la subcontratación de otras empresas especializadas (subcontratista), hasta la construcción (“Construction”), instalación y la puesta en marcha de una planta fotovoltaica. El contrato EPC de una planta fotovoltaica suele ser un contrato “llave en mano” que se combina, además, con un pacto de un precio fijo (“precio al tanto alzado”) y un plazo fijo de realización. 

Los siguientes puntos son importantes y necesitan pactarse:

• Partes, representantes legales y direcciones
• Alcance del proyecto (definición y volumen de suministros y servicios)
• Regulaciones técnicas, cantidades, calidad y defectos/vicios de la planta
• Cambios en el alcance del proyecto / suplementos y variaciones
• Remuneración y pagos
• Licencias
• Subcontrataciones
• Garantías
• Fechas claves (“Milestones”) y agenda
• Terminación, puesta en marcha y aceptación de la obra
• Rescisión y terminación del contrato
• Fuerza mayor y alteración de la base del contrato
• Responsabilidades y limitaciones, penalizaciones e indemnizaciones
• Controversias y disputas

Consejos prácticos:

1. En caso de un contrato de EPC internacional el tema del derecho aplicable y fiscal tiene mayor importancia; cualquier contrato internacional debería contener cláusulas al respecto (respecto del tema procesal en caso de disputas, ver la parte 9: conflictos). 

2. Las partes no deben confiar en que los acuerdos verbales o los “usos consuetudinarios” se entiendan, por parte de terceros, acordados contractualmente. Es aconsejable registrar estos pactos expresamente por escrito.

3. Las desviaciones o cambios ocurren regularmente durante la construcción de la planta, ya sea por influencias externas (por ejemplo, condiciones de suelo diferentes) o por especificaciones adicionales del cliente. En todos estos casos es muy importante prever estas desviaciones y cambios y documentarlos detalladamente durante la fase de construcción para aclarar las cuestiones de la remuneración del proyecto.

1.2 O&M

El contrato de operación y mantenimiento (en inglés “Operation & Maintenance”) es un acuerdo entre el propietario de una planta solar y un empresa que se dedicará a la operación de la planta (producción de electricidad) y su mantenimiento. A su vez, el tipo, el alcance y el coste del mantenimiento están determinados en gran medida por los parámetros clave de la estrategia de la planta: su capacidad, la protección de su sustancia y la calidad/fiabilidad de la planta en el transcurso de su vida prevista / financiada.

Los siguientes puntos son importantes y necesitan pactarse:

• Partes, representantes legales y direcciones
• Alcance del servicio y duración
• Servicios periódicos y actuación en casos excepcionales (plazo máximos)
• Regulaciones técnicas, nivel de calidad y defectos/vicios de la planta
• Remuneración y pagos
• Garantías
• Rescisión y terminación del contrato
• Fuerza mayor y alteración de la base del contrato
• Responsabilidades y limitaciones, penalizaciones e indemnizaciones
• Controversias y disputas

1.3 PPA

El PPA (Power Purchase Agreement) o contrato de compraventa de energía es quizás el contrato más desconocido entre los contratos que tratamos aquí. Sin embargo, ya se ha estado firmando durante muchos años entre grandes consumidores (como RENFE) y productores para el abastamiento de la energía que precisan estos consumidores. No obstante, la finalidad de los contratos que se firman hoy en día ha cambiado; muchas veces se pretende garantizar los ingresos para que una entidad financiera compruebe que la venta de la energía producida por la planta fotovoltaica/eólica al mercado mayorista producirá ingresos estables que, a su vez, facilitarían suficiente “confort” a las entidades financieras de cara al repago de la financiación. 

Para conseguir este fin, los productores (IPP-Independent Power Producer) venden la energía en los primero(s) año(s) por un precio significativamente por debajo del precio del mercado (OMIE) a los Off-takers (compradores) porque, a cambio, reciben la garantías de éstos, que les compran y pagan la energía durante 10 (o más) años por un precio fijo.  Si un productor está realmente interesado en suscribir un PPA, tiene que preguntarse por qué se quiere firmar: si es para garantizar la financiación (ver arriba) entonces el Off-taker tendrá que tener un rating elevado, que implicaría que el “mercado” cree que el Off-taker puede pagar la energía comprada incluso en 10 años; si es para tener unos flujos de caja e ingresos más estables, quizás la solución sería ir al mercado de futuros u otros instrumentos financieros a más corto plazo pero que tienen menos complejidad jurídica.

Hay diferentes tipos de PPA (físico, financiero, virtual…) y muchas opciones para fijar las obligaciones de las partes cuyo estudio dejaría este artículo excesivamente largo. Qué es lo que complica los PPA? Es la multitud de temas a tener en cuenta: por un lado un mercado altamente regulado y con reglas complejas y, por otro lado, plazos muy largos para contratos en un mercado que, aunque sea regulado, se encuentra en constante cambio. Por eso, se tiene que tener en cuenta muchos factores como cambios en la ley, cambios en los mercados, decisiones políticas, Force Majeure, etc, y, como todos sabemos, los cambios no les gustan a los bancos.

2. Garantías y Seguros del Proyecto

2.1 Garantías

Nos referimos a continuación a las garantías que deberían tenerse en cuenta a la hora de negociar los Contratos EPC y O&M.

a) Contrato EPC

• Garantía Mecánica 

El contratista EPC debe garantizar que el Parque Solar está libre de defectos, incluidos defectos ocultos o latentes y que todos los equipos y materiales suministrados tendrán un diseño correcto, serán nuevos, de la calidad y cantidad requeridas, de correcta mano de obra y de acuerdo con la Especificaciones Técnicas.

Sin perjuicio de la responsabilidad del Contratista prevista en el art. 1.591 del Código Civil y en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, conviene acordar una ampliación temporal de los plazos legales de garantía para algunos elementos, como puede ser la subestructura (25 años), módulos (10 años), inversores (10 años) etc.

En garantía de pago de estas responsabilidades, resulta conveniente aplicar una retención a los pagos realizados al Contratista. La cantidad retenida puede ser liberada a partir de la Recepción Definitiva del Parque Solar contra entrega por el Contratista de un aval bancario abstracto, irrevocable y a primer requerimiento.

• Garantía de Producción 

El contratista EPC debe garantizar una producción mínima por un periodo determinado.

En garantía de pago de estas responsabilidades, resulta conveniente aplicar una retención a los pagos realizados al Contratista. La cantidad retenida puede ser liberada a partir de la Recepción Provisional del Parque Solar contra entrega por el Contratista de un aval bancario abstracto, irrevocable y a primer requerimiento.

Para que este garantía sea efectiva es necesario que el contratista EPC asuma el O&M del Parque Solar.

b) Contrato O&M

En garantía de pago de responsabilidades, el Contratista debe mantener una Póliza de Responsabilidad Civil, con una cobertura adecuada a la magnitud del Parque Solar.

Teniendo en cuenta que la operación y mantenimiento del Parque Solar tiene la consideración de subcontratación de actividad propia del Propietario, es conveniente establecer contractualmente una garantía de indemnidad del Propietario por responsabilidades del Contratista, y establecer obligaciones periódicas de:

• facilitar una certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social,
• facilitar una certificación de estar al corriente de sus obligaciones tributarias, 
• acreditar el alta en Seguridad Social del personal adscrito a la contrata, así como el pago de contribuciones, salarios y retenciones tributarias,
• acreditar el cumplimiento de obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales,

permitiendo al Propietario retener pagos en caso de incumplimiento de estas obligaciones.

c) Contratos de financiación

Los proyectos fotovoltaicos se llevan a cabo habitualmente mediante sociedades vehículo (special purpose vehicle – SPV). 

La entidad financiadora procura obtener la mayor cantidad de garantías que posibiliten recuperar el dinero prestado en caso de impago:

• Pignoración de las acciones de la SPV
• Hipoteca mobiliaria o prenda (sin desplazamiento de la posesión) de los activos del proyecto 
• Pignoración de los derechos de cobro frente a las compañías aseguradoras
• Pignoración de los derechos de cobro frente al contratista EPC
• Pignoración de los derechos de cobro frente al contratista O&M
• Pignoración de los derechos de cobro frente a la compañía comercializadora de energía o contraparte en PPA
• Pignoración de los derechos de cobro frente a la CNMC (en caso de venta primada de energía)
• Acuerdos directos con contratista EPC, contratista O&M y arrendador de los terrenos, con el consentimiento del prestatario, para subrogarse en los contratos.

2.2 Seguros

• Fase de Construcción

Durante el período de construcción, montaje, puesta en marcha del Parque Solar y hasta la Recepción Definitiva, el Contratista EPC debe tener suscritas con compañías de seguros de reconocido prestigio, y que el Propietario considere aceptables, coberturas de todo riesgo, construcción, montaje, puesta en marcha y responsabilidad civil y seguros ALOP (Advance Loss of Profit).

• Fase de operación

Durante el período de operación, el Propietario debe contratar un seguro multirriesgo y debe verificar que el contratista O&M dispone de un seguro de responsabilidad civil con cobertura apropiada.

Por Ramón Marés, Christoph Himmelskamp y Jochen Beckmann

La próxima parte 9: Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el sector de energía (ADR/Arbitraje) se publicará en diciembre