Rödl & Partner: Mecanismos alternativos de resolución de conflictos en el sector de energía (ADR/Arbitraje)

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 1 Conflictos entre empresas en proyectos fotovoltaicos

Los proyectos sin conflictos apenas existen. Durante la implementación de los proyectos fotovoltaicos, pueden producirse numerosos conflictos en las diferentes áreas y fases del proyecto, lo que puede causar retrasos en la ejecución del proyecto y elevados costes adicionales del mismo para las empresas implicadas. Los conflictos pueden afectar a la fase de planificación y desarrollo de los proyectos (planificación, financiación, compra, construcción y puesta en marcha), a la fase operativa (O&M, garantías y daños, seguros, comercialización/PPA/MRSA) hasta la venta de los proyectos.

Dado que a menudo están implicados socios de proyectos que residen en otro país de la UE o en el extranjero, los conflictos tienen regularmente una dimensión transfronteriza y, por lo tanto, son especialmente complejos. Los litigios ante los tribunales estatales en España en relación con estas disputas suelen llevar mucho tiempo, a menudo se extienden a tres instancias y son costosos.

Esta parte 9 de la serie trata de informar sobre la resolución alternativa de conflictos, que existe junto con los juzgados estatales en España. El objetivo de la resolución alternativa de conflictos o ADR (en inglés) es resolver los conflictos de forma rápida, rentable y competente.

 

2 Qué es “ADR – Alternative Dispute Resolution”

El objetivo de la resolución de conflictos por medio de la ADR no es permitir que los conflictos se conviertan en una disputa legal eterna, sino lograr un resultado aceptable para todas las partes involucradas tan pronto como sea posible y en una etapa temprana del conflicto. Sólo cuando se descarta una solución amistosa, se debe buscar una decisión de terceros (p.e. árbitros).

Por ello, la “resolución alternativa de conflictos” ofrece un modelo de solución “tridimensional” que las partes en conflicto pueden utilizar de forma flexible para poder encontrar una solución adecuada a cualquier tipo de conflicto: negociaciones independientes según modelos probados, mediación o conciliación, así como arbitraje comercial.

Las soluciones de conflictos de ADR pueden ser provistas contractualmente por las partes en conflicto al comienzo del proyecto o durante el transcurso del mismo. El procedimiento ADR también puede utilizarse modificando la cláusula de jurisdicción preexistente en un contrato del proyecto o si el conflicto ya ha estallado. Un requisito previo para la aplicación de un procedimiento de ADR es que ambas partes tengan interés en una solución rápida, eficiente y jurídicamente segura y que la acuerden de mutuo acuerdo.

 

3 Negociaciones entre las partes del conflicto

Para la resolución de conflictos tipo “negociación”, que no requieren de expertos de conflicto externos, se aplican técnicas del llamado “derecho de colaboración” con el fin de llegar rápidamente y de forma enfocada a una solución amistosa (o al siguiente nivel de ADR: conciliación, mediación o arbitraje). Para que una negociación tenga éxito es necesario que las partes contratantes sean capaces de definir y estructurar claramente el contenido del conflicto y, a continuación, formular conjuntamente soluciones acordes con sus intereses. Estas soluciones deben ser evaluadas por las partes contractuales desde su propio punto de vista. Una decisión razonada a favor o en contra de una solución sólo puede tomarse si la alternativa a la solución negociada también se conoce y sus consecuencias se cuantifican económicamente (Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado/ inglés: BATNA, Best Alternative To a Negotiated Agreement).

En ciertas constelaciones, las partes en conflicto no logran definir, estructurar y encontrar una solución. Esto puede darse por varias razones, que a menudo radican en el área personal, intercultural u organizativa de los socios contractuales. Puede ser necesario, o simplemente más conveniente y que ahorre tiempo, que esta labor sea realizada por terceros neutrales, es decir, mediadores o conciliadores (ver siguiente párrafo).

 

4 Mediación o conciliación

La mediación o conciliación se caracterizan por la inclusión de un tercero neutral en el conflicto. Al igual que en las negociaciones entre las partes, el éxito de la mediación o conciliación requiere que las partes en el contrato sean capaces de definir y estructurar claramente el contenido del asunto en litigio y posteriormente, con la ayuda del mediador, formular conjuntamente soluciones que estén en consonancia con sus intereses y con la BATNA mencionada anteriormente.

El objetivo final de la mediación es la resolución amistosa de la disputa por las partes involucradas. De no tener éxito, el mediador puede, a petición de las partes en conflicto, presentar al final una propuesta de conciliación en calidad de conciliador. Para un fin positivo, todas las partes deberán estar de acuerdo con la propuesta ya que, de lo contrario, la mediación o conciliación habrá fracasado y seguirá el procedimiento de arbitraje.

Así, mientras que el mediador no hace ninguna propuesta de solución propia, sino que lleva a las partes en conflicto a una solución amistosa a través del conflicto, el conciliador hace una propuesta de solución basada en la presentación de las partes, que éstas pueden entonces aceptar o rechazar.

Los mediadores y conciliadores garantizan su propia independencia y neutralidad, están profesionalmente cualificados para la tarea y se les permite ver y asesorar sobre toda la información necesaria para el caso concreto.

La mediación y la conciliación tienen por objeto llevar el conflicto a una solución rápida. Por ello, para llevar a cabo la mediación y la conciliación, tiene sentido programar de 1 a 3 días o reuniones. Si las partes están dispuestas a resolver el conflicto de manera amistosa y racional, este período suele ser suficiente para alcanzar el objetivo. Los conflictos restantes o los puntos individuales en disputa deben ser resueltos por medio de arbitraje.

A diferencia de la mediación o la conciliación, los conflictos selectivos y puramente técnicos también pueden ser resueltos por un grupo de expertos nombrado ya al principio de un proyecto como órgano permanente para resolver estos conflictos técnicos. Este es el llamado procedimiento de “Adjudication” (véase por ejemplo el reglamento de la CCI “ICC Dispute Board Rules”), el cual permite tomar decisiones rápidas y sumarias sobre una cuestión controvertida (por ejemplo, si se han observado correctamente las dimensiones de una construcción fotovoltaica). La decisión del Dispute Adjudication Board (“DAB”) compuestos por uno, tres o más miembros puede ser vinculante para ambas partes del contrato si éstas así lo desean, o puede ser revisada posteriormente por un tribunal de arbitraje (véase más abajo).

La mediación y la conciliación han demostrado ser métodos muy eficaces para la resolución de controversias, porque son precisamente los mediadores o conciliadores formados en derecho de la construcción y en psicología los que abren un camino de acuerdo para las partes. Esto ahorra tiempo y dinero, conduce a la paz y ayuda a mantener los proyectos fotovoltaicos y las relaciones comerciales. Si entre los socios de un proyecto complejo sólo se discuten cuestiones puramente técnicas, un DAB suele ser la forma más rápida de resolver el conflicto.

 

5 Procedimientos de arbitraje

Los conflictos de derecho mercantil que no puedan resolverse mediante negociación, mediación o conciliación pueden ser decididos de forma vinculante por los socios contractuales a través de terceros neutrales encargados de forma privada. Las partes contractuales pueden determinar mediante un acuerdo de arbitraje que un tribunal de arbitraje compuesto por uno o tres árbitros decida sobre su disputa en lugar de un tribunal estatal.

Las partes podrán elegir los árbitros por sí mismas, y, por lo tanto, teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos y/o lingüísticos particularmente deseados y otras experiencias. Las partes también determinarán el idioma o idiomas del procedimiento, así como el lugar del mismo. Las actuaciones se realizan normalmente a puerta cerrada y son confidenciales. La decisión del tribunal arbitral, el laudo arbitral, vincula a las partes de la misma manera que una decisión de un tribunal estatal.

Las partes también pueden determinar el procedimiento de arbitraje en gran medida por sí mismas, o pueden acceder a una institución de arbitraje ya existente y a su reglamento. La mayoría de los procedimientos de arbitraje internacional con sede en España son administrados por la CCI (para más información www.iccspain.org).

A diferencia de un procedimiento judicial estatal, normalmente sólo hay una instancia de arbitraje. Sin embargo, en caso de una violación procesal grave, un tribunal estatal puede, previa solicitud, anular el laudo arbitral. Los laudos arbitrales son reconocidos internacionalmente por más de 100 países.

El arbitraje se considera a menudo una forma costosa de resolver conflictos. Sin embargo, especialmente en las controversias internacionales, los procedimientos de arbitraje suelen ser más económicos que los procedimientos ante los tribunales estatales, que por lo general tienen que llevarse a cabo en varias instancias y años. Especialmente para pequeñas cantidades, en litigios de hasta 2 millones de euros, las conocidas instituciones de arbitraje, por ejemplo la CCI, han desarrollado un procedimiento abreviado que prevé un procedimiento racionalizado y simplificado. Por lo tanto, es importante que las empresas contraten a abogados y árbitros que presten especial atención a la eficiencia y a los costes del procedimiento (sobre este tema, especialmente en el ámbito de los ADR y las energías renovables, el 28 de mayo de 2020 se celebrará una conferencia sobre “Corporate and counsel pledge: The holy grail to fast, good and affordable Arbitration/ADR proceedings” www.adr-days-barcelona.com).

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