Una empresa dedicada a realizar hincas para instalaciones fotovoltaicas activa en toda España ha compartido con pv magazine una situación que “le ha llevado al cierre y a la ruina”. La denominaremos subcontrata 2.
Según la subcontrata 2, el director general de una empresa del sector del montaje y mantenimiento industrial –que denominaremos contrata 1– contacta con la empresa subcontrata 2 y les propone un acuerdo para la ejecución de un proyecto fotovoltaico, que finalmente se cierra a mediados de marzo de 2022. Según el portal web de la contrata 1, la empresa se distingue “por su capacidad para afrontar con rigor el reto de garantizar la seguridad, calidad y estricto cumplimiento de los plazos convenidos en la ejecución de proyectos y en el mantenimiento de plantas industriales”.
La promotora del proyecto es una multinacional no española, pero con amplia presencia en nuestro país, que ha contratado a la contrata 1, quien, a su vez, subcontrata a la 2.
El acuerdo propuesto por la contrata 1 a la subcontrata 2 es el siguiente: “En el caso de que la producción sea de 90 hincas día o inferior, el precio pactado será el de 22,43 € por hinca terminada. En el caso que la producción sea de 110 hincas día el precio será 22,43 € por hinca, y en la última certificación se regularizara los pagos a pagar 21 € por hinca terminada del proyecto”. Se pactó asimismo que la forma de pago “fuera a 60 días contra factura por pagaré o confirming emitidos los días 25 de cada mes”, dicen desde la subcontrata 2 a pv magazine, que ha tenido acceso a la documentación original, con firma electrónica válida.
Cuando la subcontrata 2 emitió el primer pagaré, la contrata 1 le obligó a firmar un documento, “Formato de autorización de subcontratación”, que reza “Renuncia expresa y escrita del subcontratista de segundo nivel [la subcontrata 2] al ejercicio de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil frente a [la contrata 1] y [la Promotora]”. Dicho artículo reza: “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”. Así, se trata de una acción común en el sector de la construcción, que trata de facilitar el cobro de los subcontratistas que han aportado trabajo o materiales a la construcción, y regula la acción que asiste al subcontratista para reclamar directamente al dueño de la obra las cantidades que le deba el contratista.
Esta renuncia no está firmada al inicio de la obra, sino el 26 de mayo –más de dos meses después de la firma del contrato inicial–, y fue una condición impuesta por la contrata 1 para emitir el primer pagaré, el único abonado en concepto “anticipo de obra”, casi 30.000 euros de los 450.000 totales a los que ascendían los trabajos.
“Conseguimos que entregasen los demás pagarés tras muchos requerimientos por nuestra parte, pero con vencimientos a partir del 25 de julio de 2022, fecha en la que empezaron a devolverlos, cuando las obras ya estaban terminadas”, dicen a pv magazine desde la empresa de hincas, ahora arruinada.
“Dado que la contrata 1 no nos entregaba los pagarés o confirming y lo avanzado de nuestro trabajo y producción, comunicamos la suspensión de los trabajos y la denuncia del contrato por incumplimiento. Ahí es donde interviene la promotora, en una reunión mantenida a tres bandas con el fin de obligar a la contrata 1 a que pagase los trabajos y convencernos a nosotros [subcontrata 2] de que terminemos el trabajo, con la promesa que ninguna subcontrata se quedaría sin cobrar”. La subcontrata 2 tiene una grabación de esa reunión, y decide terminar el trabajo “confiando en la buena fe y reputación de la empresa promotora”, explica.
Pero nada cambió: “Hemos requerido vía burofax el pago a la contrata 1 y el pago directamente a la promotora en tres ocasiones, con fecha 22 junio de 2022, 29/07/2022 y 02/08/2022. El resultado es que la primera no atiende a ningún requerimiento y, la segunda nos dice que ‘ha pagado a su contratista y si esta no nos paga, es problema nuestro´”.
A día de hoy, la contrata 1 ha cambiado su denominación social y trasladado su domicilio a otra comunidad autónoma, tras presentar un concurso voluntario con fecha 26 de enero de 2023. La nueva sociedad sigue trabajando con normalidad y realiza la misma actividad que la quebrada.
¿Qué se puede hacer?
pv magazine ha consultado este caso con Jochen Beckmann, abogado y mediador en Rödl & Partner, Barcelona.“Desgraciadamente, esta práctica es muy común, hay mucha jurisprudencia sobre estos casos, así que muchas empresas están ante el mismo problema”, explica. Analicemos el caso en cuestión:
Acciones contra la subcontrata 1:
Reclamar el pago y/o emprender acciones judiciales; sin embargo, la demanda no prosperará debido al procedimiento de concurso de acreedores. Sería concebible examinar en paralelo la responsabilidad personal de la dirección de la contrata 1, por un lado, en relación con un presunto acto fraudulento ya a sabiendas de la difícil situación económica que atravesaba , por otro lado debido a los pagarés emitidos, que obviamente no estaban cubiertos.
Acciones contra la promotora:
Reclamar el pago y/o emprender acciones judiciales. La promotora se defenderá con dos argumentos. Por un lado, la promotora alegará en su defensa que ya ha pagado todos los créditos pendientes de la contrata 1 contra él. Sin embargo, sería cuestionable que todos los créditos de la contrata 1 frente a la promotora ya hubieran sido pagados cuando la subcontrata 2 notificó a la promotora los créditos pendientes frente a la contrata 1. En segundo lugar, la promotora señalará que la subcontrata 2 ha renunciado a su derecho conforme al artículo 1597 del CC, y, de acuerdo con la jurisprudencia actual, tal renuncia es efectiva.
Sin embargo, aquí es cuestionable si la renuncia fue realmente hecha libremente por la subcontrata 2 o se realiazó debido a la presión económica por parte de la contrata 1. En nuestra opinión, existen indicios que hacen concebir un comportamiento manipulador por parte de la contrata 1 para forzar a la subcontrata 2 a renunciar a su derecho. Si resulta posible probar que la subcontrata 2 fue obligado a realizar la declaración, la renuncia sería inválida, es decir, tendría que considerarse como no efectuada.
En cuanto a la promesa verbal de la promotora dada en la reunión: Es cuestionable si la declaración en la reunión puede considerarse como una garantía o caución personal adicional, a pesar de su grabación. En la práctica, la intención incondicional de obligarse por el representante de la promotora, necesaria para un acuerdo vinculante, aunque verbal, suele ser difícil de aclarar si se trata de una conversación en el transcurso de una reunión en el momento de negociar sobre varios puntos.
¿Cómo tendría que haberse comportado la subcontrata 2?
El caso muestra claramente lo importante que es la “gestión continua de los contratos” (en inglés: contract management). La gestión de contratos significa identificar cambios en el proyecto en una fase temprana y reaccionar adecuadamente ante ellos. Luego: Registrar internamente las faltas o incumplimientos de los otros contratantes. Más adelante pueden servir como prueba en un proceso judicial.
Por último: Gestión de conflictos (en inglés: conflict management), es decir, es mejor abordar los conflictos en una fase temprana e intentar tratarlos abiertamente con los socios contractuales que evitar los conflictos y esperar que el problema se resuelva por sí solo.
Y por supuesto: No todos los conflictos se solucionan o son solucionables. Pero en caso de un proceso judicial es muy importante tenerlos presentes y ofrecer argumentos que apoyan la propia posición.
En detalle:
- Si es posible, no firmar nunca una renuncia. Si no es posible, se debe solicitar una “garantía sustitutoria” a la subcontrata B (aval bancario) o exigir pagos por adelantado en forma de transferencias. Si finalmente la subcontrata 2 firma la renuncia, no lo hagan inmediatamente, sino después de informar a C y señalar que les están “obligando”. Al mismo tiempo, preparar un protocolo o acta internos de las circunstancias y las personas implicadas.
- En las reuniones: no confíe en las grabaciones, sino registre los acuerdos específicos de forma clara e inequívoca por escrito y hágalos firmar inmediatamente por los participantes. Si no se firma, envíe el acta e insista en que se refrende. Si no se hace así, es evidente que el supuesto compromiso no será efectivo.
- Al mismo tiempo, la promotora debe comprobar de forma continua si está legalmente permitido interrumpir las obras o si ello puede acarrear la obligación de pagar daños y perjuicios.
Beckmann añade que conoce muy buenas experiencias con una cláusula de mediación y arbitraje, tipo CCI (cámara internacional de arbitraje en España).
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