Divorcio energético. ¿Qué sucede cuando se rompe un PPA en España?

Jochen Beckmann, de Rödl & Partner España; Jordi Sellarés, de ICC España; y Tim Steinert, de Enervis Energy Advisors en Alemania, han escrito para pv magazine acerca de las consecuencias económicas y legales que la ruptura de un PPAs puede tener en España.

1- Evolución histórica del mercado español de PPAs

En los últimos años, el mercado energético español se ha convertido en el epítome de las energías renovables sin subvenciones en Europa. En el transcurso del aumento de los precios mayoristas de la energía y la caída en picado de los costes totales de la energía fotovoltaica a gran escala, el mercado español ha construido una impresionante cartera de proyectos sin subvenciones. En 2018 y 2019, los ingresos del mercado mayorista de los proyectos fotovoltaicos superaron el coste nivelado de generación (LCOE) en hasta 30 €/MWh.

En este contexto, más de 7 GW de proyectos solares fotovoltaicos firmaron un acuerdo de compra de energía (PPA) con en los últimos dos años.

2- Riesgo del precio de la energía

Históricamente, el mercado eléctrico español ha mostrado un nivel de precios de la energía superior a la media de sus pares europeos. Los costes de transporte del gas natural y del carbón de vapor han supuesto una prima en los costes variables de generación de energía fósil en comparación con los mercados de Europa Central y Occidental. La revitalización del sistema europeo de comercio de emisiones de CO2 (ETS), así como la reintroducción del impuesto español sobre la generación de energía, reforzaron esta tendencia.

Cuando el SARS-CoV-2 (“Covid-19”) llegó a Europa en 2020, el mercado eléctrico español se vio afectado de lleno. Los precios al contado y de los futuros a corto plazo cayeron alrededor de un 30% en pocas semanas. La electricidad se negoció en el mercado al contado por debajo de los 20 €/MWh en abril de 2020. Esto fue inducido por la caída de los precios del CO2 y del gas, así como por la reducción de la demanda de electricidad. Los precios del CO2 y del gas cayeron entre un 20% y un 40% en comparación con febrero. A raíz de las medidas contra el virus de la corona, la demanda de electricidad en España se redujo entre un 15 y un 20%.

Aunque los precios en los mercados españoles al contado y de futuros muestran signos de recuperación, tres factores agitan la incertidumbre y la volatilidad en los niveles de precios de la electricidad a largo plazo:

1. Los precios del gas natural seguirán siendo el factor dominante en esta década. La alta volatilidad, especialmente en los precios del gas natural, tuvo un gran impacto en los precios de la electricidad el año pasado.
2. En segundo lugar, la posible reducción próxima del impuesto a la generación eléctrica en España (recientemente admitida por el TJCE) podría provocar una caída de 2 a 8 euros/MWh en los precios mayoristas de la electricidad.
3. En noviembre de 2020, el Estado español creó la base legal para realizar un total de 19,5 gigavatios de capacidad de energía renovable instalada para 2025 mediante licitaciones públicas. Esto aumentará la canibalización de los ingresos del mercado eléctrico para los proyectos sin subvenciones.

Estos cambios en el mercado tienen un impacto en los PPA existentes, así como en las negociaciones en curso para futuros PPA. El grado de repercusión en los primeros depende de las condiciones específicas del PPA.

3- ¿Acuerdos de compra de energía en dificultades debido al “SARS-CoV-2”?

Desde el punto de vista económico, los dos parámetros más importantes que pueden dejar un PPA en dificultades, teniendo en cuenta su naturaleza a largo plazo, son el volumen y el precio contractuales. En el caso del volumen, el proveedor está obligado a entregar un determinado volumen que el comprador está obligado a adquirir.

Además, en el caso de un acuerdo de precio fijo, el vendedor se cubre contra una disminución de los precios de mercado, pero también renuncia a las oportunidades que podrían surgir de un aumento de los precios de mercado. En el caso del comprador, ocurre lo contrario, es decir, se cubre contra el aumento de los precios de mercado y renuncia a las oportunidades derivadas de la disminución de los precios de mercado.

Sin embargo, el “SARS-CoV-2” tuvo y sigue teniendo en 2021 un fuerte impacto en todos los aspectos económicos en España, no sólo en los precios al contado del mercado eléctrico. El vendedor podría tener dificultades para disponer de los volúmenes contractuales, por ejemplo, debido a los retrasos en la construcción. El comprador podría verse afectado por el fuerte descenso tanto de los precios de la electricidad como de la demanda, lo que podría ser especialmente gravoso, por ejemplo, para los consumidores turísticos/industriales cuyos servicios o producción se han detenido.

Dependiendo de las condiciones y de la asignación de riesgos acordada en un PPA concreto, estos acontecimientos podrían provocar un cambio significativo en el equilibrio económico contractual y poner el PPA en apuros, según la duración de la situación actual. Por lo tanto, es de suma importancia que tanto los vendedores como los compradores evalúen el impacto del “SARS-CoV-2” en el equilibrio económico de sus PPAs y posiblemente inicien otras medidas.

4. Reestructuración de los PPA en dificultades

Los PPA en dificultades se caracterizan por el hecho de que la perturbación económica, es decir, la diferencia entre los PPA y el precio de mercado, adquiere proporciones extremas, no sólo a corto plazo, sino durante un período de tiempo más largo.

Por lo tanto, al reestructurar los PPA en dificultades, es importante, además de la cuantificación puramente económica de la perturbación, conocer la propia posición jurídica para estar bien preparado para las próximas negociaciones con las partes contratantes, los inversores y las instituciones financieras. Estar bien preparado significa conocer los propios puntos fuertes y débiles para lograr la mejor adaptación posible a las nuevas circunstancias económicas.

4.1 Requisitos legales: Fuerza mayor o “Rebus sic stantibus”

La propia posición jurídica, es decir, el margen de maniobra legal en las negociaciones, viene determinada principalmente por las disposiciones contractuales del propio PPA. Normalmente, las partes contratantes han incluido en el contrato cláusulas de estabilización adecuadas, como “dificultades”, “fuerza mayor”, “cambio material adverso”, etc. En resumen, se trata de acuerdos excepcionales que combinan consecuencias jurídicas especiales en caso de una perturbación extrema y duradera junto con el requisito de “imprevisibilidad” e “influencia externa”.

En principio, y hasta no hace mucho, el “SARS-CoV-2” se consideraba un acontecimiento imprevisible y, por tanto, abría el ámbito de aplicación de las cláusulas de estabilización. Esto se aplicaba en cualquier caso al sector de la generación de energía, especialmente en lo que respecta a las plantas que se estaban construyendo en 2020 y cuya puesta en marcha y, por tanto, el inicio de las ventas de electricidad se retrasaron finalmente por la pandemia del “SARS-CoV-2”.

Sin embargo, esto solo se aplica a los contratos negociados y celebrados en España antes del 13 de marzo de 2020. Los contratos relativos a España que se celebraron después de esa fecha se negociaron, por lo general, con conocimiento de los posibles riesgos que planteaba la pandemia de “SARS-CoV-2”, es decir, con conocimiento de las restricciones impuestas por el Gobierno (bloqueo, restricción de la libertad de circulación, etc.). Por lo tanto, en estos casos no se aplica el requisito de “imprevisibilidad” porque las restricciones estatales eran conocidas por las partes contratantes en esa fecha. Por lo tanto, la parte contratante que se vea impedida de cumplir su cometido debido a las medidas gubernamentales de contención de la pandemia no puede invocar las cláusulas de estabilización contractual, sino que está obligada a indemnizar a la otra parte. En futuros contratos, el impacto potencial de la pandemia de “SARS-CoV-2”, incluyendo las mutaciones virales que se produjeron, las subsiguientes oleadas de infección y el impacto de la vacunación en el personal y las propias obligaciones de rendimiento de las partes, deberían acordarse explícitamente en el contrato.

En contraste con la generación de energía, el comercio de energía basado en PPA no puede invocar fácilmente el “SARS-CoV-2” como un evento excepcional que exime del cumplimiento (entrega o pago). Aunque los cambios a corto y medio plazo en el precio del mercado debido a los efectos de la pandemia no eximen en principio al vendedor de la obligación de cumplir (véanse, por ejemplo, las disposiciones correspondientes del EFET), el comprador podrá, en determinadas circunstancias, exigir una reducción de la cantidad entregada si no puede cumplir su obligación de compra debido a medidas gubernamentales (por ejemplo, cierres de empresas, plantas de producción, etc.).

En cambio, la decisión de la dirección de una empresa de cerrar una planta para proteger a su personal no puede calificarse de “influencia externa” y, en consecuencia, no libera al comprador de su obligación de compra sobre la base de una cláusula de estabilización.

4.2 Consecuencias jurídicas: Interrupción, ajuste, rescisión, incumplimiento (insolvencia)

Las consecuencias jurídicas, previstas o impuestas por el contrato o por la ley aplicable, van desde la interrupción temporal de las obligaciones contractuales, pasando por la adaptación de las obligaciones a la nueva situación económica, hasta la rescisión de la relación contractual.

Todas estas consecuencias jurídicas tienen en común que anulan el principio de “pacta sunt servanda”, que permite a las partes contratantes, de forma excepcional, interrumpir, modificar o incluso rescindir el contrato. Si no se ha llegado a un acuerdo contractual, debe consultarse el derecho contractual aplicable respectivamente (estatuto del contrato) en cuanto a las consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento masivo del contrato. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos existe una excepción (“clausula rebus sic stantibus”), ya sea en el estatuto o desarrollada por la jurisprudencia, según la cual el cumplimiento de las obligaciones contractuales en caso de las mencionadas perturbaciones se considera irrazonable.

En casos extremos, cabe esperar la insolvencia de una de las partes contratantes, lo que a su vez puede dar lugar regularmente a la rescisión unilateral del contrato por parte del nuevo administrador concursal externo. En este sentido, es fundamental que la reestructuración prevista para evitar una liquidación se haga a prueba de quiebras, según la nueva Ley Concursal española. En determinadas circunstancias, la reestructuración se llevará a cabo en el marco de un plan de medidas para evitar la insolvencia.

5. Resolución alternativa de conflictos y PPA

La reestructuración de un CAE puede ser amistosa o contenciosa. Básicamente, se pueden distinguir tres etapas en el ámbito de la resolución alternativa de conflictos: negociación, mediación o arbitraje comercial.

5.1 Negociación

Durante las negociaciones, corresponde a las propias partes contratantes encontrar su propia solución al conflicto. En la práctica, esto suele ocurrir de manera informal en el nivel inferior del proyecto. Se consigue un éxito rápido sin mucho esfuerzo y con medios sencillos. Sin embargo, un error común en este tipo de resolución de conflictos es la documentación inadecuada del acuerdo. Por lo tanto, las partes contratantes deberían tomarse definitivamente la molestia de registrar el acuerdo de forma precisa y por escrito (por ejemplo, mediante un acta) y, simultáneamente, comprobar y eventualmente renegociar el acuerdo redactado desde el punto de vista legal y fiscal. La experiencia ha demostrado que sin una adecuada “autodisciplina” en la resolución de conflictos, una “solución sencilla” inicial puede convertirse más tarde en una complicada posición negociadora que puede poner a una de las partes en considerable desventaja en los procedimientos contenciosos.

En cuanto a la resolución de conflictos a través de la negociación, ésta también ha experimentado una considerable profesionalización en España en los últimos años. Las empresas bien organizadas planifican y forman a sus empleados en este sentido y consiguen así grandes ventajas económicas en una situación de conflicto crítica y sensible al tiempo. Además, si ambas partes contratantes han acordado una “gestión de proyectos en colaboración”, es posible resolver los conflictos de forma transparente y según unas reglas de reparto claras (asignación conjunta de costes mediante el principio de Painshare/Gainshare).

5.2 Mediación y peritaje

La mediación de un conflicto de CPA se caracteriza por la inclusión de un tercero neutral en el conflicto. Al igual que en las negociaciones entre las partes, el éxito de la mediación o conciliación requiere que las partes del PPA sean capaces de definir y estructurar claramente el contenido del asunto en disputa y, a continuación, con la ayuda del mediador, formular conjuntamente soluciones de reestructuración.
El objetivo final de la mediación de PPA es la resolución amistosa del conflicto por las partes implicadas. Si esto no tiene éxito, las partes en conflicto pueden solicitar la ayuda de un experto neutral para que presente una propuesta (vinculante o no) de conciliación.

5.3 Arbitraje en los litigios de los PPA

Como alternativa a la mediación, o incluso después de un intento fallido de mediación, las partes contractuales de un PPA pueden determinar mediante un acuerdo de arbitraje que un tribunal de arbitraje compuesto por uno o tres árbitros decida su disputa en torno a un conflicto de reestructuración de un PPA.

Las partes pueden elegir ellas mismas a los árbitros, y así tener en cuenta sus conocimientos técnicos y/o lingüísticos especialmente deseados y otras experiencias. Las partes también determinarán el idioma o los idiomas del procedimiento, así como el lugar del mismo. El procedimiento es confidencial. La decisión del tribunal arbitral, el laudo arbitral, vincula a las partes de la misma manera que una decisión de un tribunal estatal. Especialmente para importes de conflicto limitados, es decir, en litigios de hasta 3 millones de euros, algunas instituciones de arbitraje, por ejemplo la CCI, han desarrollado un procedimiento abreviado que prevé un procedimiento ágil y simplificado.

En general, las partes de un PPA pueden decidir principalmente acordar un procedimiento de arbitraje para resolver todas las disputas que puedan surgir del propio PPA o que estén relacionadas con él. Los PPA son acuerdos bastante técnicos y específicos que requieren personas independientes con gran experiencia en estas materias para analizar y resolver las disputas. En este sentido, es habitual que los PPA incluyan cláusulas de arbitraje de la CCI. La sede y el lenguaje del procedimiento de arbitraje pueden diferir de las partes que participan en el PPA. La confidencialidad de los procedimientos de arbitraje también hace que este tipo de resolución de disputas sea atractivo. De entre las muchas instituciones arbitrales, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional es una de las más habituales en los PPA. Sus procedimientos pueden adaptarse y acortarse, incluso más, de modo que las soluciones a las disputas pueden obtenerse en menos de seis meses. Por último, pero no por ello menos importante: el nuevo Reglamento 2021 de la CCI ofrece “procedimientos virtuales” adecuados (por ejemplo, audiencias por videoconferencia) para cubrir todas las necesidades prácticas y la protección, especialmente en lo que respecta a las cuestiones relacionadas con el “SARS-CoV-2”.